反面教材2019年一月编增补::资深法律人士谈徐波诉彭剑案


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送交者: HHS 于 2019-01-09 11:03:43

回答: 请你去搬点网人评彭剑败诉,结果你就让我看这 :) 由 镇远 于 2019-01-09 07:42:21

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  资深法律人士谈徐波诉彭剑案

  2018年12月28日晚上9:00,“科学道义联盟”微信群邀请到资深法律人士周
先生在群里谈徐波诉彭剑案。周先生从业多年,经验丰富,品格高尚(为避免广
告嫌疑,不进群,由他人在群里转述答复),并且对方舟子及方黑等事完全不知
道,保证是能做到客观判断,不存在立场问题。因此他对本案的判断非常有参考
价值。现将网友提问与他的答复整理出来,供大家学习了解。

  首先是事前征求到的十个问题的答复:

  1、徐与彭的法律关系是赠予关系吗?(@郑晓哲)

  答:是形成附义务的赠予关系。

  2、彭划转305万是什么性质?挪用100万买房算什么性质?对案件判决起多
大作用?(@郑晓哲)

  答:彭剑将305万转入公告外账户属于借用,不是挪用。因为挪用要在法律
规定或纪律规定下才成立。彭的行为不构成。100万买房或用于其他用途都是借
用,只要最终钱在实际承诺的义务时能分文不少并履行就行,不构成民事侵权。
法院判侵权可以上诉。

  3、如因彭的过错使安保资金受损,受益人可以向过错方要求补偿吗?(@郑
晓哲)

  答:受益人(方舟子)可以向过错方要求补偿。捐款人没权追究。

  4、刘宇的案子是否更容易反转?(@郑晓哲)

  答:刘宇案没有看判决书或作了解,不清楚。

  5、彭剑有义务提供证据证明银行卡的相关转账是用于安保支出吗?(@田崇
德)

  答:没有义务。谁举张谁举证,徐波等认为彭剑未用于安保支出应由徐等举
证。

  6、彭剑挪用的100万,可以认定为目的和用途不一致吗?(@田崇德)

  答:彭剑借用的100万,不能认为。因为这个资金是彭剑能自由掌控的,不
存在目的和用途不一致的问题。只有该资金确挪作他用无法填补,无法按约定使
用时才能认为目的和用途不一致。

  7、作为没有基金那么正规的安保资金,是不是只要收入明确、支出合理、
保证资金额度内的支付能力就可以了?至于资金如何流转是不是不应该被追究?
(@微言观天下)

  答:是。只有在彭剑自己掌控内流动时,不能追究。比如甲拿了五元给乙买
水给丙,乙去买水前先去买水果,用了这五元,然后乙去取钱后再用五元买了水
给丙,不能追究乙有侵权。

  8、安保资金现在管理规范了吗?还存在哪些问题,在资金存管、监管和使
用上是否符合国家法律规定,是否还有完善改进的地方?(@一起去看海)

  答:不了解安保资金现状,不发表意见。

  9、私人基金,是否有法律要求必须要设置建管小组?监管小组如果没有发
现基金管理人挪用,是否属于失职?监管小组是否有权撤换基金管理人?还是受
赠人有权撤换基金管理人?(@flaming)

  答:私募资金法律没有要求必须设监管小组;要看监管小组是否有章程类的
规定来判断,不能简单地问或判断;监管小组一般无权撤换资金管理人,除非他
们自己有约定、资金管理人能遵守约定;受益人、受赠人也没权。

  10、基金管理人,是受赠人委托的呢?还是基金的监管小组委托?基金监管
小组是否是由受赠人委托?(@flaming)

  答:没有法律明确规定。在本案中彭剑是发起人并自然成为资金管理人。

  以下是当日和群友互动的情况(为方便阅读对顺序稍作整理):

  @田崇德:挪用要在法律和纪律下才成立,能简单解释下这句话的意思吗?

  答:意思是没法律规定和党纪规定,一般公民的民事行为不能称是挪用。你
们认为是挪用是因为公安在询问时有诱供嫌疑,彭剑一直说是借用,公安后来改
为挪用来提问。

  @田崇德:还有,这100万买房款是背着监管小组进行的,也不算挪用吗?

  答:不属于。

  @微言观天下:再提一个问题,专户专款专用适用于安保资金吗?

  答:你的问题太杂糅,没办法回答。专户专款专用和安保资金没必然联系。

  @微言观天下:就是说募集的资金需要有专户专款专用的要求吗?

  答:不一定。只要符合发起人最初的目的、意愿,就不一定要专户专款。

  @微言观天下:您对彭剑案有什么专业方面的看法?

  答:说具体一点。

  @微言观天下:彭剑在管理方面有无瑕疵,法官在适用法律方面有无错误,
判决是否合理,上诉能否成功改判……请问下专家意见。

  答:从目前我本人掌握的情况看没有看出有管理瑕疵,适用法律方面你讲的
很笼统,本案是法律程序错误,举证责任分配不合法。判决不合理。上诉能否改
判天知道。

  @田崇德:我还有一个问题,这个安保资金的定性,除了约定以外,适用法
律是一般公民、基金、公司?我问的不专业,不知道律师能不能听明白

  答:没明白。

  @乌龙茶:借用还没有瑕疵?明显不当得利了。

  答: 在法律角度看不存在瑕疵。道德评价方面就各人判断了。比如有人去
破坏靖国神社,一些还说他是英雄呢。

  @乌龙茶:专款专用,这是常识,哪能这么诡辩。这么辩护对安保资金没好
处。安保资金,应该专款专用,照你这么解释,要乱套了。

  答:现在是谈法律。不知道你的常识是什么。依法解释。有人接受不了,超
出我的能力范围。

  @微言观天下:借用资金存高息存款,然后把高出的利息据为己有,算有瑕
疵吗?我是说这种情况,并不是特指。

  答:这种情况要具体出现后结合实际解答,现在无法下判断。只根据本案实
际判断,不能脱离这个案下一般性结论。

  @大自然:如您代理此案,对改判有否信心?

  答:有把握。如果我代理,发回重审可能性大。但是,法院如何判不取决于
律师。只是理论上如此。

  (完毕)

  南海髡生(整理)

(XYS20181230)

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